医療過誤訴訟における鑑定の証明力

　 医療過誤訴訟における鑑定書は絶大な証拠価値を持っている。それだけにひとたび誤った鑑定がなされるとそれを覆すのは不可能に近い。しかし本当に鑑定書はそんなに証拠価値の高いものなのだろうか。
医療過誤訴訟にあっては双方から私的鑑定書が出され、さらに正式鑑定がなされる場合がある。その場合皆の意見が一致するかと言えばとんでもない。鑑定人１人だけ意見が違う場合もあれば三者三様という場合もある。
カンファレンスの場合はきちんと検査データなどが揃っているので細部の違いはあっても概ね医師の意見は一致することが多いだろう。しかし医療過誤訴訟では往々にして前提事実が不足している。情報が少ない中で意見を言おうとすると結論のぶれも大きくなる。これに加えてバイアスの問題がある。医療機関から依頼されて私的鑑定書を作る場合はどうしたって医師を擁護しがちだ。そうでなければそもそもそんな私的鑑定書は出さないだろうが。正式鑑定でも庇い合いの傾向は見られる。だから医療過誤訴訟では専門家であっても意見が相違することになる。
そういう中で裁判所は正式鑑定の結論を信頼するのが通常だ。裁判所が選任したことに対する信頼なのかもしれないが、根拠に欠ける信頼だと思う。正式鑑定といったところで所詮は１人の医師の見解に過ぎない。教科書の記載とは信頼性のレベルが違う。よく裁判官は文献だけでは心証が取れないと言うが、版を重ねた教科書的文献や学会の作成したガイドラインは当該疾患についての一般の医師の共通認識を示したものであってそれを超える医学的知見など得られるはずはないのである。実際は医学的知見が欲しいのではなく、医学的知見を本件に当て嵌めた評価が知りたいのであろう。そしてそのとおりに判決を書いておけば安心できるから鑑定にこだわるのだろう。しかしそのような評価は本来裁判官が判断すべきなのであって鑑定人に委ねる事柄ではない。評価を聞くならそれは裁判官の職務放棄であるし、前提となる医学的知見を聞くというなら必要ない場合がほとんどだと思う。
どうしても心証が取れないと言うなら、私的鑑定書が双方から提出されている場合には私的鑑定人の対質尋問で心証を採ればよいのであって敢えて正式鑑定をする必要はない。
だから私はこのままでは敗訴だろうなと思う場合以外は鑑定申請はしない。下手に鑑定をやって不利な結論を出されようものならリカバリーはほぼ不可能である。そんな博打のようなことは怖くてできない。
医療集中部のある仙台地裁ではそのようなことはないのだが、それ以外の地裁では鑑定をやりたがる。ある裁判所などは医師の尋問はやらないと言った。事実経過はカルテがあるし尋問でカルテに書いてないことを言われると困るからというのである。後はカルテを基に鑑定をやってそのとおりに判決を書けばよいと考えていたらしい。その裁判長は途中で転勤になって結局医師の尋問は行われたが。ここまで極端ではないにしろ、医療過誤訴訟ではまだまだ鑑定一本主義の裁判所は少なくない。
仙台地裁では医療集中部ができる前から鑑定の実施率は低かった。優秀な裁判長が多かったからだと思う。自分の能力に自信のある裁判官は、被告医療機関に対して「専門家である以上自分が行った診療行為の正当性について裁判所を納得させる説明ができるはずだ。それができない以上責任を問われても仕方ない。まして反対尋問で立ち往生するようではダメだよね。」という感覚を持っていたように思う。だから補充尋問で当を得た質問をする人が多い。医師に対する補充尋問の質はその裁判官の医療訴訟における能力を端的に示していると言っても過言ではないと思う。裁判所がきちんと争点を整理し、双方から主張の裏付けとなる適切な医学文献を提出させ、裁判所自身が医学的知見を得た上で、医師の尋問で心証を採るというのがあるべき医療過誤訴訟であり医療集中部を作った目的だ。
鑑定一本主義はある意味原告代理人にとっても楽ちんこの上ない。今の裁判所は専門委員制度の活用も積極的なようだから、適当に提訴して専門委員に争点整理してもらって、鑑定やって、運良く有利な結論が出ればそれで勝てるわけだ。自分で医学文献を調べたり、苦労して反対尋問したり、準備書面を書かなくとも医療過誤訴訟はやれる。実際そういう弁護士もいるようだ。