主 文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理 由
上告代理人川端和治，同中山ひとみの上告受理申立て理由第３の１，２，第３の４のうち抗生剤の併用避止義務違反をいう部分を除く部分，第５の５の(1)～(4)，(6)について
１ 本件は，Ａ（明治▲年▲月▲日生まれで，平成▲年▲月▲日に８１歳で死亡した女性。以下「Ａ」という。）が，脳こうそくの発作で被上告人の開設するＢ病院に入院していたところ，メチシリン耐性黄色ブドウ球菌（以下「ＭＲＳＡ」という。）に感染するなどした後に，全身状態が悪化して死亡したことから，Ａの相続人である上告人らが，Ｂ病院のＣ医師らには，(1) 広域の細菌に対して抗菌力を有する抗生剤（以下「広域の抗生剤」といい，これに対し，狭域の細菌に対して抗菌力を有する抗生剤を「狭域の抗生剤」という。）である第３世代セフェム系のエポセリンやスルペラゾンをＡに投与すべきでなかったのに，これらを投与したことにより，平成５年２月１日ころまでに，ＡにＭＲＳＡ感染症を発症させた過失，(2) ＡにＭＲＳＡ感染症が発症した上記時点で抗生剤バンコマイシンを投与すべきであったのに，これを投与しなかったことにより，ＡのＭＲＳＡの消失を遅延させた過失，(3) Ａの入院期間中，多種類の抗生剤を投与すべきでなかったのに，これをしたことなどにより，ＡにＭＲＳＡ感染症，抗生物質関連性腸炎，薬剤熱，肝機能障害，じん不全，けいれんや多臓器不全を発症させた過失等があり，その結果，Ａを死亡させるに至ったなどと主張して，被上告人に対し，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求める事案である。
２ 原審の確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。
(1) ＭＲＳＡは，昭和５０年代後半ころから，急速に全国に広がり，院内感染の原因菌として注目されるようになったものであるが，ＭＲＳＡ感染症が一度発症すると有効な抗生剤が少なく，治療が困難であり，多臓器不全等で死亡に至る可能性があることから，感染防止対策が極めて重要である。ＭＲＳＡについては，感染症が発症した場合には，治療の対象となるが，これを保菌しているにすぎない場合には，治療は不要である。
(2) Ａは，平成４年１１月３日，脳こうそくの発作を起こし，傾眠状態に陥り，左半身に麻ひが認められたことから，Ｂ病院に緊急入院し，集中治療室で治療を受けた。Ａは，徐々に意識を回復したが，構音障害とえん下障害が残った。同月６日，Ａは，右側頭葉のこうそくとこれに基づく運動性失語症と診断され，集中治療室から一般病室へ移った。
(3) 平成４年１２月末ころ，Ａに３８度台の熱が認められたことから，Ｃ医師は，感染症治療のために，同月３１日から平成５年１月１０日（以下，平成５年については月日のみを記載する。）まで抗生剤ケフラールを投与し，また，同月９日，Ａの症状を肺炎又は気管支肺炎と診断した。同月１１日になってもＡに３７～３８度台の熱が続き，下痢症状が認められ，同月７日に採取したＡのかくたんからは黄色ブドウ球菌が検出されたことから，同医師は，Ａの症状を呼吸器感染と疑い，抗生剤を広域の抗生剤である第３世代セフェム系のエポセリン１日２ｇに変更し，同月１１日から１８日まで投与した。同月１５日になってもＡには３８度台の熱があった。同医師は，Ａの症状について尿路感染症をも疑い，同日から同月２６日まで抗生剤ビブラマイシン１日１００mgを追加投与した。同月２５日，Ａの尿から緑のう菌が検出されたことから，同医師は，同日から２月１３日まで広域の抗生剤である第３世代セフェム系のスルペラゾン１日１ｇを追加投与した。一時的にＡの熱は下がったが，１月２８日，再びＡの熱が上昇してきたことから，同医師は，スルペラゾンの効能を良くする目的で，同月２９日から２月１８日まで抗生剤ホスミシン１日２ｇを追加投与した。
(4) ２月１日，１月２８日に採取したＡのかくたんからＭＲＳＡが検出され，また，２月１日に採取したＡの便からもＭＲＳＡが検出されたことから，Ｃ医師は，同日から同月２１日まで抗生剤ミノマイシン１日２００mgを，また，同月１日から２６日まで抗生剤バクタ１日４ｇを，それぞれ追加投与した。同月初旬ころ，Ａの熱は下がったが，同月１３日，Ａの熱が再び３７度台に上昇してきた。同医師は，Ａの発熱が抗生剤によるものと疑い，スルペラゾンの投与を中止した。同月１１日以降に採取したＡのかくたんからは，ＭＲＳＡは検出されなくなったが，Ａの便からは，同月１８日まで，ＭＲＳＡが引き続き検出された。同日，Ａにホスミシンの感受性が認められなくなったことから，同医師らは，ホスミシンの投与を中止した。同月２３日，Ａに薬剤性の肝障害と疑われる症状が認められたことから，同医師らは，ミノマイシンの投与を中止した。同月２４日以降，Ａの熱が再び上昇してきた。同月２６日，同医師らは，Ａの発熱の原因が抗生剤にあると疑い，バクタの投与を中止した。３月１日以降も，Ａに３７度以上の熱が頻発し，同月４日，同月１日に採取したＡのかくたんから少量のＭＲＳＡと多量の緑のう菌が検出されたことから，同医師は，同月４日から１８日まで抗生剤アミカシン１日１００mgを投与した。Ａの検体からはＭＲＳＡと緑のう菌が引き続き検出された上に，Ａの熱も下がらなかった。そこで，同医師は，Ａの症状を上気道感染症や尿路感染症等と疑い，同月１５日以降，アミカシンの投与量を１日２００mgに増やして経過を観察した。同月１７日，同月１５日に採取したＡのかくたんから多量のＭＲＳＡと緑のう菌が検出されたことから，同医師は，同月１７日から２２日までバクタ１日６ｇを追加投与した。
(5) ３月１８日，Ａの子であるＤの要請を受け，Ｃ医師は，Ｂ病院の院長Ｅ医師と協議の上，初めてバンコマイシンを投与することを決め，同日から同月２８日までバンコマイシン１日２ｇを追加投与するとともに，同月１８日から２６日までホスミシン１日４ｇを追加投与し，アミカシンの投与を中止した。ＡのかくたんからＭＲＳＡと緑のう菌が引き続き検出され，また，Ａの熱も下がらなかったことから，Ｃ医師は，同月２７日，バンコマイシンとホスミシンの併用に効果が認められないと考えて，ホスミシンに替えて，同日から４月２１日までバクタを投与し，また，３月２７日から４月５日まで抗生剤ビクシリン１日２ｇを追加投与した。３月２８日，同医師は，Ａの症状をＭＲＳＡ及び緑のう菌の混合感染による気管支炎及び腸炎と診断し，効果のある抗生剤を多種類併用してみることとし，バンコマイシンの投与を中止し，同日から４月５日までミノマイシンを追加投与した。同医師らは，気管支肺炎の対策として，３月２９日から４月５日まで抗生剤リファジンを追加投与した。同医師らは，緑のう菌の対策として，３月３０日から４月５日まで抗生剤ペントシリン１日４ｇと抗生剤トブラシン１日６０mgを追加投与した。また，１時間ごとにＡに下痢が認められたため，同医師らは，３月３０日から４月１３日までバンコマイシン１日２ｇを投与した。その結果，３月３０日以降，投与する抗生剤は７種類となった。Ａの熱はいったん下がり，下痢も止まったが，４月６日，Ａの熱が再び上昇したことから，同医師は，Ａの症状を薬剤熱等と疑い，投与する抗生剤をバンコマイシンとバクタに限定し，ビクシリン，ミノマイシン，リファジン，ペントシリン及びトブラシンの投与を中止した。
(6) ４月２日以降に採取したＡのかくたんからは，ＭＲＳＡが消失したが，緑のう菌は依然として検出されていた。Ｃ医師らは，同月７日から２０日までペントシリン１日４ｇとトブラシン１日６０mgを投与し，同月７日から１２日まで，抗生剤クリンダマイシン１日１２００mgを投与し，また，嫌気性菌の対策として，抗生剤ダラシン１日１２００mgを追加投与した。その後も，Ａの下痢，発熱が続いていたことから，同月１５日，同医師は，Ａの下痢の原因がバクタの投与によるものと疑い，バクタの投与を中止したところ，同月１６日以降，Ａの下痢が治まった。同月２０日，Ａのかくたんから検出される緑のう菌が少量となったことから，同医師は，ペントシリンとトブラシンの投与を中止した。同月２７日，同医師らは，Ａの熱が抗生剤の投与によるものかもしれないと考えて，抗生剤の投与を中止した。同月２２日に採取したＡのかくたんや同月２３日に採取したＡの便から多量の緑のう菌が検出されたが，ＭＲＳＡは検出されなかった。Ａには３８度台の熱や下痢が続いた。同医師らは，緑のう菌の対策として，５月６日から２１日まで抗生剤アザクタム１日２ｇを投与した。Ａの熱が上昇したため，同医師らは，緑のう菌の対策として，同月１１日から６月２２日まで抗生剤チェナム１日１ｇを追加投与した。Ａには３７度台の熱や下痢が続き，Ａのかくたんからは多量の緑のう菌が引き続き検出された。同月１日，同医師は，Ａの熱と下痢が緑のう菌によるものと考えて，同日から同月２２日までトブラシン１日６０mgを追加投与した。同月１５日，Ａの熱は治まったが，下痢は続いた。同月２２日，同医師は，Ａの下痢が抗生剤の影響であると疑い，チェナムとトブラシンの投与を中止した。
(7) ６月２９日以降に採取したＡのかくたんから少量のＭＲＳＡが検出されたことから，Ｃ医師は，７月２日から１４日までバクタ１日３ｇを投与した。同月７日，同月５日に採取したＡのかくたんから多量のＭＲＳＡと緑のう菌が検出されたことから，同医師は，緑のう菌の対策として，同月７日から９日までチェナム１日２ｇとトブラシン１日６０mgを，ＭＲＳＡの対策として，同月７日から１３日までバンコマイシン１日２ｇを，それぞれ追加投与した。同月８日，同医師は，Ａの症状をＭＲＳＡと緑のう菌による気道感染症と診断し，緑のう菌の対策としてチェナムとトブラシンの投与を，ＭＲＳＡの対策としてバンコマイシンの投与を，それぞれ継続することにした。同月９日，Ａは全身性強直性けいれんを起こした。同医師は，抗生剤によるものと疑い，チェナムとトブラシンの投与を中止し，同月１２日，ＭＲＳＡの対策としてバンコマイシンとバクタの投与だけを継続することにした。同月１３日，同医師は，Ａの症状をＭＲＳＡと緑のう菌による呼吸器感染症と診断したが，Ａの家族の申入れもあり，同月１４日，バンコマイシンとバクタの投与を中止し，抗生剤を投与しないで観察することにした。
(8) ７月１２日以降に採取したＡのかくたんからＭＲＳＡは消失したが，Ａには３７度台の熱が続いた。同月２１日，Ｃ医師は，Ａの症状を緑のう菌による安定慢性呼吸器感染症と診断した。同月２２日と２６日に採取したＡのかくたんからＭＲＳＡが検出されたことから，同医師は，同月２９日から３１日までバンコマイシン１日１．５ｇを投与した。同月３１日，Ａの尿がわずかしか出なくなったことから，同医師は，急性じん不全を疑い，バンコマイシンの投与を中止し，８月１日，Ａの症状をバンコマイシンによる急性じん不全と診断した。同医師らがラシックスやイノバンを投与したところ，同月２日，尿が出るようになり，Ａは急性じん不全の状態から脱した。同日以降も，ＡのかくたんからはＭＲＳＡが検出され，また，同月５日以降に採取したＡの便からもＭＲＳＡが検出されるようになった。同月９日，Ａの左半身にけいれんが出現した。同医師らは，ＭＲＳＡの対策として，同月１０日から１３日まで抗生剤タリビット１日１８００mgを投与した。同月１２日，Ａに発しんが認められたことから，同医師は，同月１３日，発しんが抗生剤によるものと疑い，タリビットの投与を中止した。しかし，同月１６日，Ａの発しんは全身に拡大した。同月１８日，同医師は，Ａの症状をＭＲＳＡによるアレルギー性じん不全，皮しんと診断し，同日から同月２５日までバクタ１日８ｇを，同月１８日から２２日までミノマイシン１日１００mgを，それぞれ投与した。同月２４日，Ａに黄だんが出現した。同月２５日，同医師らは，Ａの肝機能が低下していると診断して，バクタの投与を中止した。同月２６日，Ａの心拍数は高く，血圧は低く，心機能は低下し，また，胃部から出血が確認された。同月２９日，Ａの肺機能が低下し，頻呼吸になった。同月３１日，Ａは，多臓器不全により死亡した。
３ 原審は，上記事実関係の下において，要旨次のとおり判断して，Ｃ医師らの抗生剤の使用に過失があったとは認められないとして，上告人らの請求を棄却すべきものとした。
(1) Ｃ医師らは，広域の抗生剤である第３世代セフェム系のエポセリンやスルペラゾンを投与している。しかし，Ｆ（市立舞鶴市民病院副院長兼京都大学医学部臨床教授）の鑑定意見書（甲１２号証の３）や意見書（甲１４号証の１）（以下，両意見書を併せて「Ｆ意見書」という。）が，時には経験的に広域の抗生剤を大量に使用する必要性も生じるものの，総じて第３世代セフェム系への依存が強すぎるとしていることに照らすと，その当否はともかく，当時の臨床医学においてはＣ医師らと同様に第３世代セフェム系抗生剤を投与するのがむしろ一般的であったことがうかがわれる。また，Ｇ（東京専売病院院長，前東京大学医科学研究所感染症研究部教授）の鑑定意見書（乙１９号証の２，以下「Ｇ意見書」という。）も，Ｃ医師らが臨床的に呼吸器感染を疑ってエポセリンを投与したことは妥当な選択であり，緑のう菌の対策としてスルペラゾンを投与したことも妥当であるとしている。さらに，鑑定人Ｈ（北里大学医学部教授（感染症学））の鑑定書及び鑑定書（補充）（以下，両鑑定書を併せて「Ｈ鑑定書」という。）も，エポセリンやスルペラゾンの投与が特に鑑定事項とされていなかったことから，個別的な当否について触れていないものの，抗生剤の投与全体の中で特に問題があったとはしていない。そうすると，Ｃ医師らが第３世代セフェム系抗生剤のエポセリンやスルペラゾンを投与したことに過失があったとは認め難い。
(2) Ｃ医師らは，２月１日ころの時点で，バンコマイシンを投与していない。確かに，Ｈ鑑定書には，Ｃ医師らが上記時点でバンコマイシンを投与していれば，もっと早くＡの便からＭＲＳＡが消失していた可能性があったとする部分がある。しかし，Ｈ鑑定書は，ＭＲＳＡの保菌者に対する安易なバンコマイシンの使用については，バンコマイシンに対する耐性菌を生み出し，その後の耐性菌に対する治療が深刻な問題になる危険をはらんでいるとした上で，Ｃ医師らの投与したミノマイシンとバクタによっても，時間を要したものの，Ａの便からＭＲＳＡが消失したという臨床経過が認められるのであるから，同医師らの処置が不適切であったとまでは断定できないとしている。また，Ｆ意見書やＧ意見書も，Ｃ医師らが上記時点でバンコマイシンを投与していないことを問題としていない。そうすると，Ｃ医師らが上記時点でバンコマイシンを投与していないことに過失があるということはできない。
(3) Ｃ医師らは，Ａの入院期間中，多種類の抗生剤を投与している。確かに，Ｇ意見書には，Ｃ医師らの抗生剤の使用には，部分的に問題のあるものもあり，やや多用された感があるとする部分がある。しかし，Ｆ意見書は，実情としては多種類の抗生剤を投与することが当時の医療現場においては一般的であったとしている。また，Ｈ鑑定書も，Ｃ医師らが多種類の抗生剤を投与したことを問題にしていない。さらに，Ｇ意見書も，Ｃ医師らの抗生剤の使用は，全体としては当時の医療レベルで許容範囲内のものであったとしている。そうすると，Ｃ医師らが多種類の抗生剤を投与したことに過失があったとは認め難い。
４ しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1) 第３世代セフェム系抗生剤のエポセリンやスルペラゾンの投与について
原審が，上告人ら提出のＦ意見書によっても，当時の臨床医学においてはＣ医師らと同様に第３世代セフェム系抗生剤を投与するのがむしろ一般的であったことがうかがわれるとした上で，Ｇ意見書及びＨ鑑定書に基づいて，Ｃ医師らが第３世代セフェム系抗生剤のエポセリンやスルペラゾンを投与したことに過失があったとは認め難いとしたことは，原判決の説示から明らかである。
しかしながら，本件記録によれば，国立病院・国立療養所院内感染防止マニュアル作成委員会作成の院内感染防止マニュアル（甲１号証）には，第３世代セフェム系抗生剤は，広域の細菌に対して強い抗菌力を有するものの，ブドウ球菌に対する抗菌力が比較的弱いため，同抗生剤が濫用された結果，耐性を獲得したブドウ球菌であるＭＲＳＡが選択的に増殖し，病院内で伝ぱするようになったという経過があることに照らすと，ＭＲＳＡ感染症の発症を予防するためには，感染症の原因となっている細菌を正しく同定して，適切な抗生剤を投与すべきであり，第３世代セフェム系抗生剤の投与は避けるべきであると記載されているし，Ｆ意見書やＩ（順天堂大学医学部教授（細菌学教室））の意見書（追加）（甲２５号証の１，以下「Ｉ意見書」という。）にもこれと同趣旨の記載があることからすると，当時の臨床医学においては第３世代セフェム系抗生剤を投与するのがむしろ一般的であったことがうかがわれるとしても，直ちに，それが当時の医療水準にかなうものであったと判断することはできないものというべきである。
この点について，Ｇ意見書には，Ｃ医師らが臨床的に呼吸器感染を疑ってエポセリンを投与したことは妥当な選択であり，緑のう菌の対策としてスルペラゾンを投与したことも妥当であるとする記載部分があることは，原判決の説示するとおりである。しかし，本件記録によれば，Ｇ意見書は，エポセリンやスルペラゾンがその投与の時点で細菌に対する感受性を有していたことを指摘するにとどまるものであって，これらに代えて狭域の抗生剤を投与すべきであったか否かという点については検討をしていないことがうかがわれるのであり，同意見書が，被上告人提出のものであり，その内容について上告人らの尋問にさらされていないことも考慮すると，安易に同意見書の結論を採用することは相当でない。したがって，Ｇ意見書に上記記載部分があることをもって，Ｃ医師らが第３世代セフェム系抗生剤のエポセリンやスルペラゾンを投与したことの過失を否定する根拠とすることはできない。
そして，Ｈ鑑定書については，本件記録によれば，同鑑定書には，「抗生剤治療には一部不適切な部分が認められる」，「１月６日の血液検査で・・・ケフラール使用中にもかかわらず炎症反応が悪くなっていることから注射による抗生剤の治療が必要と考えられるが，実際に注射が投与されたのは１月１２日であり，選択した薬剤も抗菌力はあるもののブドウ球菌に対して比較的弱いとされている第３世代に属するエポセリンを選択している」など，Ｃ医師らが抗生剤として第３世代セフェム系のエポセリンを選択したことが，当時の医療水準にかなうものではないという趣旨の指摘をするものと理解できる記載があることがうかがわれる。
そうすると，当時の臨床医学においてはＣ医師らと同様に第３世代セフェム系抗生剤のエポセリンやスルペラゾンを投与することがむしろ一般的であったことがうかがわれるというだけで，それが当時の医療水準にかなうものであったか否かを確定することなく，同医師らが第３世代セフェム系抗生剤のエポセリンやスルペラゾンを投与したことに過失があったとは認め難いとした原審の判断は，経験則又は採証法則に反するものといわざるを得ない。
(2) バンコマイシンの不使用について
原審が，Ｈ鑑定書，Ｆ意見書及びＧ意見書に基づいて，Ｃ医師らが２月１日ころの時点でバンコマイシンを投与していないことに過失があるということはできないとしたことは，原判決の説示から明らかである。
そして，Ｈ鑑定書には，ＭＲＳＡの保菌者に対する安易なバンコマイシンの使用については，バンコマイシンに対する耐性菌を生み出し，その後の耐性菌に対する治療が深刻な問題になる危険をはらんでいるとした上で，Ｃ医師らの投与したミノマイシンとバクタによっても，時間を要したものの，Ａの便からＭＲＳＡが消失したという臨床経過が認められるのであるから，同医師らの処置が不適切であったとまでは断定できないとする記載部分があることも，原判決の説示するとおりである。
しかしながら，本件記録によれば，Ｈ鑑定書には，「抗生剤治療には一部不適切な部分が認められる」，「Ａは高齢で，かつ基礎疾患に脳こうそくがあるために寝たきりの状態であること，１月２８日のかくたんからＭＲＳＡが出ていること，１月１５日から下痢が続いていることからＭＲＳＡ腸炎の存在を念頭に置く必要がある。２月３日に２月１日に検査したふん便からＭＲＳＡが証明された時点でバンコマイシンの経口投与を開始することの是非が検討されるべきと考える。治療としてバンコマイシンの経口投与を選択する理由としては以下に述べる理由が挙げられる。①感染に対する抵抗力の弱い高齢者である。②既にかくたんからＭＲＳＡが検出されている。③下痢を伴っており，ＭＲＳＡの腸管の感染（保菌ではない）の可能性がある。・・・⑤バンコマイシンを経口投与した場合に，この薬剤は腸管からの吸収が悪く，未吸収の薬剤が高濃度に腸の中に存在することから腸内のＭＲＳＡに対して効果が十分に期待できる。」，「理論的にはバクタはバンコマイシンに比べて腸管からの吸収が良いことから腸管内のＭＲＳＡに対しての効果はバンコマイシンほどではないと考えられ，鑑定人としては第一選択薬としてはバンコマイシンを推奨する」，「２月３日に便からＭＲＳＡが検出されていることが判明し，下痢が続いていた時点でＭＲＳＡ感染症と判断してバンコマイシンが使用されていれば，今回の臨床経過に比べてより早く便からＭＲＳＡが消失したことが予想される。」，「２月に抗ＭＲＳＡ薬を開始していれば結果が異なった可能性はある。」，「その後ＭＲＳＡの定着が抑制されれば死亡という最悪の事態は避けられたことも考えられる」など，Ｃ医師らが２月１日ころの時点でバンコマイシンを投与しなかったことが，当時の医療水準にかなうものではないという趣旨の指摘をするものと理解できる記載もあることがうかがわれる。
また，Ｆ意見書には，Ｃ医師らが２月１日ころの時点でバンコマイシンを投与していないことを問題にする記載部分がないことは，原判決の説示するとおりであるが，本件記録によれば，同意見書には，上記時点のＡの具体的症状をＭＲＳＡ感染症又はその疑い例に当たると評価すべきなのか，ＭＲＳＡの保菌にすぎないと評価すべきなのかについては触れられていないものの，ＭＲＳＡ感染症又はその疑い例に対しては，平成５年当時も現在もバンコマイシンが第１選択薬であるのは世界的な水準であり，そのこと自体には何らのしゅん巡も不要であるなどの記載もあり，同意見書が，同医師らが上記時点でバンコマイシンを投与しなかったことについて，当時の医療水準にかなうものであるという趣旨の指摘をするものであるか否かは，明らかではないといわざるを得ない。したがって，Ｆ意見書に上記記載部分がないことをもって，Ｃ医師らが上記時点でバンコマイシンを投与しなかったことの過失を否定する根拠とすることはできない。
さらに，Ｇ意見書には，Ｃ医師らが２月１日ころの時点でバンコマイシンを投与していないことを問題にする記載部分がないことは，原判決の説示するとおりであるが，本件記録によれば，同意見書は，同医師らが上記時点でバンコマイシンを投与していないことに問題がなかったともしていないのであり，同意見書が，同医師らが上記時点でバンコマイシンを投与しなかったことについて，当時の医療水準にかなうものであるという趣旨の指摘をするものであるか否かは，明らかではないといわざるを得ない。したがって，Ｇ意見書に上記記載部分がないことをもって，Ｃ医師らが２月１日ころの時点までにバンコマイシンを投与しなかったことの過失を否定する根拠とすることはできない。
そうすると，Ｈ鑑定書，Ｆ意見書及びＧ意見書に基づいて，Ｃ医師らが２月１日ころの時点でバンコマイシンを投与しなかったことに過失があるということはできないとした原審の判断は，経験則又は採証法則に反するものといわざるを得ない。
(3) 多種類の抗生剤の投与について
原審が，上告人ら提出のＦ意見書によっても，実情としては多種類の抗生剤を投与することが当時の医療現場においては一般的であったことがうかがわれるとした上で，Ｈ鑑定書及びＧ意見書に基づいて，Ｃ医師らが多種類の抗生剤を投与したことに過失があったとは認め難いとしたものであることは，原判決の説示から明らかである。
しかしながら，本件記録によれば，前記院内感染防止マニュアルには，ＭＲＳＡ感染症の発症を予防するためには，科学的評価に基づく適正な種類の抗生物質のみを使用すべきであると記載されているし，Ｆ意見書やＩ意見書にもこれと同趣旨の記載があることからすると，実情としては多種類の抗生剤を投与することが当時の医療現場においては一般的であったことがうかがわれるとしても，直ちに，それが当時の医療水準にかなうものであったと判断することはできないものというべきである。
また，Ｈ鑑定書には，Ｃ医師らが多種類の抗生剤を投与したことを問題にする記載部分がないことは，原判決の説示するとおりであるが，本件記録によれば，同医師らが多種類の抗生剤を投与したことの適否については，鑑定事項とされなかったために，同鑑定書には，この点についての鑑定意見の記載がないことがうかがわれ，同鑑定書に上記記載部分がないことをもって，同医師らが多種類の抗生剤を投与したことの過失を否定する根拠とすることはできない。
さらに，Ｇ意見書には，Ｃ医師らの抗生剤の使用が，全体としては当時の医療レベルで許容範囲内のものであったとする記載部分があることは，原判決の説示するとおりであるが，本件記録によれば，同意見書は，被上告人提出のものでありながら，「４月初旬の計５種類の抗生物質併用は問題無しとは言えない。」，「使用意義の理解できないものに３月２７日～４月５日のビクシリン，５月に行われたアザクタム，チェナム併用がある。前者は何を目標にしたのか不明であり，後者は抗菌機序からみて併用する意味はない。」，「保険適応外の抗生物質を含んだ多剤投与や・・・一部に無意味と思われる併用等，２，３の問題は残る。」，「Ａさんに使われた抗生物質をみるとやや“薬漬け”の感が無くはない」など，同医師らが必要のない抗生剤を投与したことなどが，当時の医療水準にかなうものではないという趣旨の具体的かつ批判的な指摘をするものと理解できる記載があることがうかがわれる。
そうすると，実情としては多種類の抗生剤を投与することが当時の医療現場においては一般的であったことがうかがわれるというだけで，それが当時の医療水準にかなうものであったか否かを確定することなく，Ｃ医師らが多種類の抗生剤を投与したことに過失があったとは認め難いとした原審の判断は，経験則又は採証法則に反するものといわざるを得ない。
５ 以上のとおり，Ｃ医師らの抗生剤の使用に過失があったとは認められないとした原審の判断には，経験則又は採証法則に反する違法があり，この違法が原判決に影響を及ぼすことは明らかである。これと同旨をいう論旨は理由があるから，原判決は破棄を免れない。そこで，Ｃ医師らの抗生剤の使用に過失があったかどうか等について，更に必要な審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 津野 修 裁判官 滝井繁男 裁判官 今井 功 裁判官 中川了滋 裁判官 古田佑紀)